新冠肺炎疫情對PPP項目的影響之相關爭議問題厘清與建議
【濟南純水設備 http://www.hizoe.cn】2020年1月以來，新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡稱新冠肺炎疫情）以湖北省武漢市為中心向全國各地擴散，牽動著每一個中國人的心。為堅決打贏疫情防控阻擊戰，全國各地大都采取嚴格的防控措施，包括“封城”（湖北省武漢市、黃岡市、鄂州市等）、教育部發文要求推遲開學、部分地區關閉對外交通、政府發文要求推遲復工時間（包括但不限于湖北省、江蘇省、浙江省、福建省、貴州省等地）等。上述疫情防控措施，對有效切斷病毒傳播途徑、抑制病毒蔓延勢頭發揮積極作用，但不可避免地對工程建設項目施工、商品生產、合同履行等造成不利影響。就PPP項目而言，相關疫情防控措施的落實，可能導致工程建設進度延遲、項目運營成本增加等，影響PPP項目合同的正常履行。
新冠肺炎疫情，是構成不可抗力，還是情勢變更？受新冠肺炎疫情的影響，PPP項目合同約定的哪些義務可以暫緩或延遲履行？因新冠肺炎疫情給PPP項目合同義務的履行造成障礙，合同當事方應當如何防范法律風險？對此，我們根據相關法律法規、PPP政策文件的規定，對前述問題進行分析研究，并提出當前疫情背景下PPP項目合同履行的相關法律風險防控建議。
我們認為，無論新冠肺炎疫情對具體特定PPP項目合同的履行構成不可抗力或情勢變更，但由此造成的影響總體上是中性的（并非完全只是對政府方或者社會資本方構成不利）。新冠肺炎疫情雖然可能會給PPP項目合同的政府方或社會資本方造成履行障礙，但遭受影響的一方通過正確、合乎相關法律規定及合同約定的程序及時通知合同相對方、索賠相關損失等，在采取措施防止損失擴大的同時，從有利于自身的角度積極主張相關權益，原則上可以從合同相對方處獲得一定的損失補償或者減輕違約責任的承擔，從而減少損失的擴大。
一、新冠肺炎疫情的法律性質分析
《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第一百八十條第二款規定：“不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百一十七條第二款規定：“本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”
韓世遠教授《合同法總論》（第四版）一書中對“不可抗力”的構成做如下闡述：“關于不可抗力的構成，我國法所作的一般要求有四點：客觀情況、不能預見、不能避免和不能克服。首先，不可抗力是一種‘客觀情況’，學說有謂‘客觀性’，指它必須獨立存在于人的行為之外，既非當事人的行為所派生，亦不受當事人意志左右。其次，不可抗力屬于‘不能預見’的客觀情況。此處的不能預見，是指債務人在訂立合同時不能夠合理地預見到該客觀情況的發生。再次，不可抗力屬于‘不能避免’的客觀情況。所謂不能避免，指該客觀情況的發生具有必然性，是無可避免的。復次，不可抗力屬于‘不能克服’的客觀情況。所謂不能克服，指該客觀情況無法抗拒，特別是指債務人在履行其債務時，因該客觀情況的出現，無法正常地履行其債務。最后，值得注意的是，我國法對于不可抗力的‘三不’屬性的要求是并存的，而不是擇一的。”
當前新冠肺炎疫情與2003年非典型肺炎疫情有很多相似之處，且基因組系列也存在高度一致性。北京市第二中級人民法院課題組在對2003年非典型肺炎疫情進行專題研究后認為：“盡管醫學專家對非典型肺炎的癥狀、成因等存有不同的看法，但從法律上分析，我們認為，非典型肺炎作為一種突發性的異常事件、一種世界范圍內爆發的疫情，不僅當事人不能預見，而且具有廣博醫學知識的醫學專家也無法預見；從其爆發至今,還沒有有效的方法阻止其傳播,甚至還沒有確定確切的傳染源;盡管有許多非典型肺炎病人經過治療病愈出院，但到目前醫學界還沒有確定確切有效的治療方法，因此，這種異常的事件，至少在目前，是人類無法預見、不可避免、不能克服的客觀存在，其性質屬于法律上規定的不可抗力事件,是一種自然災害。”
筆者認為，新冠肺炎疫情自爆發以來，以湖北省武漢市為中心向全國各地以及部分國家擴散，且從其爆發至今，尚未有有效的方法阻止其傳播，亦未確定確切的傳染源，目前還沒有針對性、明確有效的治療藥物，主要還是以對癥和支持治療為主。而且，新冠肺炎疫情傳染性強，來勢洶洶，擴散廣泛，部分地區不得不采用封城、管控對外交通、限制人員聚集、限制居民出行等方式盡量遏制疫情擴散蔓延。因此，新冠肺炎疫情作為一種突發性的異常事件，是人類不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況，屬于《民法總則》第一百八十條和《合同法》第一百一十七條規定的不可抗力。就新冠肺炎疫情的法律性質問題，全國人大常委會法工委發言人、研究室主任臧鐵偉在2020年2月10日表示：“當前我國發生新冠肺炎疫情，為了保護公眾健康，政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。”
二、新冠肺炎疫情對PPP項目合同的履行不必然構成不可抗力
根據現行法律的規定，結合新冠肺炎疫情的爆發特點，從宏觀的角度來看，新冠肺炎疫情應當屬于“不可抗力”，但對PPP項目合同的履行是否構成不可抗力，則需要結合新冠肺炎疫情對PPP項目合同的履行影響程度確定，不能簡單“一刀切”地將疫情歸結為“不可抗力”而單方面暫緩、延遲或免除PPP項目合同義務的履行。
（一）與新冠肺炎疫情高度相似的2003年非典疫情發生后，最高人民法院對此出臺的司法政策并未明確將2003年非典疫情認定為不可抗力。《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法〔2003〕72號）規定：“三、依法妥善處理好與‘非典’防治有關的民事案件。……（三）由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。”可見，按照最高人民法院的這一司法政策，“非典”疫情對合同履行的影響并非當然構成不可抗力，也可能是適用情勢變更原則：由于“非典”疫情原因，造成按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛，適用“情勢變更”原則處理；因“非典”疫情導致合同不能履行的，適用“不可抗力”原則處理。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條規定，“情勢變更”原則是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的事由發生重大變化而使合同的基礎動搖或者喪失，若繼續按照原合同的內容履行會顯失公平，因此允許變更合同內容或解除合同的原則。需要說明的是，根據《最高人民法院關于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發布的部分司法解釋和司法性質文件（第十批）的決定》（法釋〔2013〕7號），《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》已經失效，但該司法政策文件對研究分析新冠肺炎疫情對PPP項目合同履行的影響仍有參考借鑒意義。
（二）從相關司法裁判觀點看，2003年“非典”疫情引發的合同糾紛案件，法院也是根據“非典”疫情對合同履行的影響程度，認定構成“不可抗力”或“情勢變更”。在（2005）三亞民一終字第79號殷文敏與三亞長源物業發展有限公司商品房預售合同糾紛上訴案中，海南省三亞市中級人民法院認為，“非典”疫情的發生是不可預見、不可避免，并且在當時衛生醫療技術條件下為不可克服的，由此導致政府采取必要的行政措施禁止錄用島外民工。而在政府部門發文禁止錄用島外民工的期日之前，長源公司已與多家建筑企業簽訂施工合同，但由于2003年4月“非典”疫情在全國范圍內的大規模暴發，各地均采取措施嚴格控制大量人員的隨意流動，并且客觀上本案涉及的標的物施工人員（民工）主要來自島外，對民工流動的控制客觀上導致了各建筑企業進場施工的遲延，應認定“非典”疫情對“天涯一方城”項目各項施工的完成構成不可抗力因素。在（2010）豫法民再字第00024號洛陽臺興建筑安裝工程有限公司訴洛陽有色金屬加工設計研究院建筑工程施工合同糾紛一案中，河南省高級人民法院認為，非典對人員、材料購買等造成的影響以及暴雨對室外施工的影響的確影響了工程的進度，且二者均屬于臺興公司與有色院在簽訂合同時不可預見的因素，應當認定非典、暴雨構成不可抗力。在（2010）汴民終字第1073號開封市教育建筑工程公司與開封市興杰房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案中，河南省開封市中級人民法院認為，非典疫情并不是對所有合同的履行都有影響，如果不影響合同正常履行，非典就不能被視為不可抗力。在（2004）滬二中民二（民）終字第354號上海拍譜娛樂有限公司與上海新黃浦(集團)有限責任公司房屋租賃合同糾紛一案中， 上海市第二中級人民法院認為，基于我國在2003年春夏季節發生“非典”疫情一事眾所周知，而且當時娛樂行業響應政府部門防治“非典”的要求而停業也是公知的事實，因此，根據公平原則，上訴人（承租人）提出其停業3個月的租金應免除的理由成立，法院予以支持。在（2018）魯06民終268號李培艷、萊州市永安路街道西關居民委員會追償權糾紛二審案中，山東省煙臺市中級人民法院認為，“非典”疫情系不可預知的災害，上訴人李培艷承租的賓館停業，造成經濟損失是客觀存在的，并有西關居委會兩委成員簽字確認，該損失超出了市場風險的范圍，原審適用情勢變更原則適當減免部分租賃費，于法有據。
（三）新冠肺炎疫情對特定PPP項目合同履行是否構成不可抗力，應當結合PPP項目合同對“不可抗力范圍”的約定、疫情對PPP項目合同履行造成障礙的程度、范圍以及給合同履行義務方造成的履行困難程度等因素綜合認定。一方面，財政部發布的《PPP項目合同指南》（試行）將“疫情”等社會異常事件作為自然不可抗力的種類之一。但是，如果特定PPP項目合同將“疫情”排除在不可抗力范圍或免責條件之外，則原則上應當尊重合同當事方的約定。另一方面，新冠肺炎疫情在不同地區的嚴重程度、相關行政管控措施的嚴格程度以及企業復工時間要求等均有所不同，由此對PPP項目合同履行造成的影響程度也會有所差異，既可能造成導致合同客觀上無法履行，也可能只是增加合同履行的成本，但未導致合同不能履行。此外，PPP項目合同體系通常較為復雜，約定的權利義務內容眾多，新冠肺炎疫情可能造成特定PPP項目合同約定的部分義務履行不能，但并不當然導致整個PPP項目合同無法履行。
三、新冠肺炎疫情對PPP項目合同履行構成不可抗力，合同當事方是否必然可以部分或全部免除責任？
依照《合同法》第一百一十七條第一款“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任”的規定，PPP項目合同當事方因新冠肺炎疫情造成不能履行合同的，可以根據疫情的影響程度，主張部分或全部免除責任。鑒于PPP項目合同通常會對“不可抗力”風險的分擔機制做出安排，PPP項目合同當事方主張部分或全部免除責任時，還需要遵照PPP項目合同中有關“不可抗力”風險分擔機制的約定。
對合同履行過程中可能遇到的風險進行預測，并在合同中對相關風險的分擔進行約定，是PPP項目合同的一個特點之一。不可抗力風險作為政府方和社會資本方都不具有控制力的風險，PPP項目合同通常約定由政府方和社會資本方或項目公司共擔，但也不排除存在約定由政府方、社會資本方（項目公司）單方承擔不可抗力風險的情況。
因此，即使新冠肺炎疫情對PPP項目合同履行構成不可抗力，但合同當事方是否可以部分或全部免除責任，還取決于PPP項目合同對不可抗力風險分擔機制的約定情況。例如，財政部發布的《PPP項目合同指南》（試行）載明：“如在 PPP 項目合同履行過程中，發生不可抗力并導致一方完全或部分無法履行其合同義務時，根據不可抗力的影響可全部或部分免除該方在合同項下的相應義務。但在一些PPP項目、特別是采用政府付費機制的項目中，也可能在PPP項目合同中約定由政府方承擔全部或部分不可抗力風險，在不可抗力影響持續期間， 政府仍然有義務履行全部或部分付款義務。”又如，因新冠肺炎疫情造成PPP項目的運營成本增加，如果按照《合同法》第一百一十七條的規定，是由負責運營的項目公司單獨承擔該增加部分的運營成本，但若PPP項目合同約定政府方要承擔不可抗力引發的風險的，則政府方也需要分擔新冠肺炎疫情期間PPP項目運營增加的運營成本。
四、受新冠肺炎疫情的影響,PPP項目合同哪些義務可以暫緩或延遲履行？
在PPP項目合同對不可抗力風險承擔分配未有約定的情況下，新冠肺炎疫情對PPP項目合同的履行構成不可抗力的，合同當事方可以根據不可抗力的影響，暫緩或延遲履行合同部分義務，但應當注意一些合同義務的遲延履行責任不得因不可抗力而免除，即原則上推定該合同義務的履行未受到不可抗力的影響。具體分析如下：
（一）新冠肺炎疫情造成PPP項目工程建設停工、延遲復工、施工力量不足等，影響建設進度的，項目公司可以主張工期順延。因不可抗力影響工程建設項目進度的，遭受不可抗力的一方主張順延工期，不僅有《民法總則》第一百八十條以及《合同法》第一百一十七條的規定作為依據，司法實踐中也有相關的裁判觀點予以支持。在（2010）豫法民再字第00024號洛陽臺興建筑安裝工程有限公司訴洛陽有色金屬加工設計研究院建筑工程施工合同糾紛一案中，河南省高級人民法院認為，非典構成不可抗力，承包人（施工方）可以延長合理的工期。
（二）新冠肺炎疫情造成PPP項目合同約定的全部或者部分非金錢債務無法履行的，項目合同當事方可以暫緩或延遲履行。例如，因防控新肺炎疫情采取延長假期、延遲復工、管控交通等措施，而導致政府方無法依約履行項目進場前的準備工作、無法按照約定的日期履行交地義務，或者導致社會資本方無法依約履行設立項目公司、無法辦理建設工程施工許可手續、無法開始運營等，應當認定合同義務方享有暫緩或延遲履行相關合同義務的權利。此外，根據財政部發布的《PPP項目合同指南》（試行），因中性原因（如不可抗力）導致政府方或項目公司不能按期開始運營的，受到該中性原因影響的一方或雙方均可以免除違約責任（例如違約金、賠償等），也可以根據該中性原因的影響期間申請延遲開始運營日。
（三）即使新冠肺炎疫情對PPP項目合同的履行構成不可抗力，但原則上不因此影響合同約定的金錢債務的履行，合同當事方延遲履行金錢債務的，不因新冠肺炎疫情屬于不可抗力而獲得免責。《合同法》第一百一十條規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。”如果對該條文進行反面的解釋，可以發現金錢債務原則上不存在客觀上履行不能的問題。在司法實踐中，法院也通常認為金錢債務不產生履行不能的問題。在（2005）穗中法民二終字第1150號王挺等與中國農業銀行廣東省分行營業部等擔保借款合同糾紛上訴案中，廣州市中級人民法院認為，眾所周知，“非典”疫情大規模爆發于2003年上半年，本案貸款發放時“非典”疫情已經爆發，故對本案當事人而言，“非典”疫情不具備不可抗力“不可預見”的條件；同時，不論是“非典”、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經營環境，對本案借款合同的履行并不產生任何直接、必然的影響。因此，PPP項目合同約定的繳納項目資本金到位、繳納注冊資本金、融資資金到位以及支付運營補貼等金錢債務，原則上不因新冠肺炎疫情而能夠暫緩或延遲履行。事實上，繳納項目資本金到位、繳納注冊資本金以及支付運營補貼等金錢債務，是完全可以通過線上操作完成履行的，通常不受新冠肺炎疫情的影響。當然，若PPP項目合同當事方因新冠肺炎疫情影響，客觀上確實無法履行相關金錢債務的（如因銀行延遲復工導致貸款資金的發放不及時，無法滿足PPP項目合同對貸款資金到位時間點的要求），則應當及時做好與合同相對方的溝通工作，陳述相關金錢債務履行面臨的客觀困難，爭取獲得合同相對方的理解和豁免。
（四）新冠肺炎疫情造成PPP項目合同約定的非金錢債務表面上無法履行或者部分無法履行的，但實質上可以通過線上辦理、委托第三方協助履行義務等方式履行合同義務的，項目合同當事方單方面暫緩或延遲履行，將面臨被追究違約責任的風險。隨著互聯網技術在我國的發展和普及，越來越多的工作搬到了線上。而且，在疫情發生后，政府機關、金融機構等也加快推廣“不見面辦公模式”，部分業務能夠通過線上予以辦理。根據《合同法》第六條“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”的規定，PPP項目合同當事方在遭受不可抗力后，應當積極采取補救措施防止損失的擴大，而補救措施本身就包括尋找替代履行的方案、委托第三方協助履行部分合同義務等。例如，PPP項目合同中有關履約保函提交、工程建設進度報告的提交、項目公司相關管理人員的備案等義務，可能因交通管控措施無法安排人員到實施機構處提交，可以通過線上提交掃描件（后續補充提交紙質文件）或郵寄方式替代履行。
五、PPP項目合同當事方應對新冠肺炎疫情影響的建議
因新冠肺炎疫情給PPP項目合同義務的履行造成障礙，合同當事方一方面要根據《合同法》第一百一十七條的規定和PPP項目合同約定研究是否構成不可抗力以及不可抗力的風險分擔機制，另一方面要積極采取補救措施防止損失的擴大。
（一）建議PPP項目合同當事方仔細研究PPP項目合同中有關不可抗力范圍以及不可抗力風險分擔機制的約定內容，并結合新冠肺炎疫情給PPP項目合同義務的履行造成的影響程度，判斷新冠肺炎疫情對PPP項目合同的履行是否構成不可抗力，明確不可抗力的風險分擔機制。因PPP項目合同通常會對不可抗力風險的分擔機制做出安排，合同當事方在分析己方因新冠肺炎疫情的影響是否可以部分或全部免除責任時，應當首先對PPP項目合同中不可抗力風險的分擔機制內容進行解讀，再做進一步的分析和判斷。
（二）建議PPP項目合同當事方對PPP項目合同中的權利義務內容進行梳理，以明確哪些合同義務的履行客觀上會受到新冠肺炎疫情的影響，哪些合同義務實際上可以通過線上辦理、委托第三方協助履行部分合同義務等方式履行，分類制定應對措施，盡量避免單方面暫緩或遲延履行合同義務。
（三）新冠肺炎疫情造成PPP項目合同的部分或全部義務客觀上無法履行的，合同義務方應當根據合同約定的相關程序通知相對方，并按時申請延長工期、運營期或者費用補償等，防止逾期申請導致相關權利失效。特別需要說明的是，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第二款“當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理”的規定，認可了“建設工程合同當事人約定逾期申請工期順延視為失權”的法律效力，社會資本方或項目公司尤其需要注意向實施機構申請工期的順延。
（四）因新冠肺炎疫情給PPP項目合同義務的履行造成障礙，合同義務方向相對方發出請求延長工期、運營期或暫緩、延遲履行其他合同義務的書面通知時，建議具體說明造成PPP項目合同履行障礙的原因（如國務院文件通知假期延長、政府通知企業延遲復工等），避免在相關函件中自行對新冠肺炎疫情的法律性質進行認定（如自行認定屬于不可抗力或情勢變更），為后續的索賠、磋商或者提起訴訟留有一定余地，以利于爭取損失補償的最大化。例如，假設PPP項目合同約定不可抗力的風險是由項目公司單方承擔，若項目公司在相關書面函件中陳述遭受不可抗力，對項目公司來說未必是有利的陳述，反而可能造成項目公司失去通過主張構成情勢變更獲得補償的機會。
（五）建議因遭受新冠肺炎疫情影響客觀上無法履行PPP項目合同全部或部分義務的一方，積極采取相關的補救措施，以避免損失的擴大，并及時將采取的補救措施告知合同相對方，做好已經采取補救措施相關證據（包括采取補救措施以及采取補救措施而增加的費用等證據）的收集、固定工作。
（六）因新冠肺炎疫情而無法履行PPP項目合同部分或全部義務或者履行合同義務成本增加的政府方或社會資本方（項目公司），建議做好相關證據的收集、固定工作。收集、固定的證據要盡量明確、具體，主要包括：第一，行政機關為防控新冠肺炎疫情而采取的假期延長、復工時間延遲以及交通管控等行政管理措施的證據（包括相關政府通知文件、短信、現場照片等）；第二，因防控新冠肺炎疫情而引起的原材料價格、人工費上漲等工程建設成本、運營成本增加的證據；第三，基于防控新冠肺炎疫情采取管控對外交通、限制居民出行以及采取強制隔離等措施，造成施工力量不足、運營管理人員不足的證據。第四，受到新冠肺炎疫情影響的合同一方向合同相對方通知受到疫情影響的情況、申請延長工期、運營期以及申請費用補償、申請暫緩或延遲履行合同義務的證據。第五，因新冠肺炎疫情導致PPP項目合同部分或全部無法履行、暫緩履行、延遲履行而產生的責任免除、費用補償、解除合同等所需要的其他相關證據。濟南水處理設備，濟南去離子水設備。 濟南純水設備
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